IRREGULAR SENTENCIA CONTRA ALEX KOURI

 

La Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Suprema, a cargo de los Magistrados: Iván Sequeiros Vargas (Presidente), Victoria Sanchez Espinoza, Marco Antonio Lizarraga Rebaza, dictó la siguiente sentencia: 5 años de pena privativa de la libertad efectiva (prisión) y pago de 26 milliones de soles en reparación civil. La sentencia terminaría el 29 de Junio 2021 y está siendo cumplida en la prisión Piedras Gordas en Ancón. A Alex Kouri se le acusa de Colusión simple--sin embargo, es condenado por "Colusión desleal agravada". 

 

Alex Kouri se encuentra privado de su libertad de manera individual--siendo la colusión un delito de asociación (grupal). El que hayan modificado la acusación en pleno juicio oral (ya iniciado el proceso, y no al inicio como es normal), es un hecho cuestionado y considerado vulneración al debido proceso. Sobretodo porque la modalidad de colusión agravada recién aparece en la ley en el 2011 (cuando los hechos de Convial se remontan al periodo 1999-2006). Es anti-consitucional aplicar retroactivamente una ley desfavorable. La ley dice que solamente se puede aplicar una ley retroactivamente cuando resulta benigna. 

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El caso fue impugnado, habiéndose presentado un recurso de nulidad, por considerarse la sentencia jurídicamente "aberrante" e ilegal, al carecer de los debidos fundamentos, y al haberse violado varios derechos de Álex Kouri. El caso fue revisado  y ratificado por la Corte Suprema (20.10.17).

 

El prevaricato cometido en contra de Alex Kouri, es particularmente notorio en el caso del Juez Jose Antonio Neyra Flores, en vista de que su pronunciamiento contradice directamente su pronunciamiento en el 2015 cuando, mediante ejecutoria suprema 1109-2014, absolvió a todos los demás co-autores y co-acusados al haber dictado NO HABER PERJUICIO ECONÓMICO al estado. Ante un mismo caso, con los mismos hechos, mismo juez y mismas pruebas, es totalmente contradictorio e inconcebible que quepan dos posturas opuestas. Esto es una prueba fehaciente de la politización de este caso--de su falta de neutralidad y objetividad, y de las violaciones al debido proceso.

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QUE ES COLUSIÓN DESLEAL AGRAVADA?

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“…El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 03 ni mayor de 15 años…

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Por tanto, se trata de castigar a un funcionario público (intraneus) por tener negociaciones ilícitas con un particular (extraneus) para perjudicar al Estado (generar perjuicio económico al estado). El tipo penal de colusión desleal, que se encuentra contenido en el artículo 384 del Código Penal, requiere que el funcionario público defraude al Estado, ése es su principal requerimiento, para ese fin debe concertarse, fuera de la ley, esto es de manera ilícita con terceros interesados, en cualquier forma de contratación en el que interviene por razón de su función.”

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Por lo tanto, se trata de un delito grupal. No se puede acusar a un solo individuo por colusión. 

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Cabe resaltar que TODOS los procesados (denominados "co-acusados" o "co-autores",  inicialmente incluídos en este proceso, han sido absueltos por la Corte Suprema en el 2015. Resulta atípico y aberrante,  un absurdo jurídico, que se sentencia y encarcela exclusivamente a Álex Kouri.

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Cuando se habla de colusión AGRAVADA, ello implica un perjuicio económico al estado. 

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Sin embargo, es un hecho probado que la municipalidad NO aportó dinero para el proyecto. El Estado no perdió un sol en esto. Existe ya, una Ejecutoria Suprema (recurso de nulidad no 1109-2014, 9 junio 2015) dictada por la Corte Suprema que establece que "no hubo perjuicio económico al estado". Por tanto NO se puede hablar de colusión desleal agravada. Por tanto, la sentencia contradice a la instancia superior, sino que además comete violación de la cosa juzgada.

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Ello implica que no se cumplan NINGUNO de los requisitos para considerar éste delito y menos aun sentenciar a Álex Kouri, privándolo injustamente de su libertad.

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CON QUIÉN SE HABRÍA COLUDIDO ALEX KOURI?

 

Al ser un DELITO DE ENCUENTRO (no es individual), para cumplir con la tipicidad del delito de colusión se requieren dos o mas individuos. En este sentido, según la fiscalía Alex Kouri se habría presuntamente coludido (asociado) con:

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1. Co-autor: Fernando Gordillo Tordoya (Director General de Desarrollo Urbano Municipalidad Provincial del Callao)--absuelto de dicho delito en 2014 y libre - caso archivado (ejecutoria suprema No 1109-2014)

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2. Co-acusado, extraneus o tercero particular: Mario Ernesto Ángel Guasco, y Javier Lowry Gazzini, representantes del consorcio CCI Concesiones Perú (que luego devino en l aempresa Convial Callao SA), a quien finalmente se le otorga la buena pro para la ejecución de la obra--hoy ambos absueltos de dicho delito y libres - caso archivado

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Sin embargo, terminado el juicio oral, la misma sala reconoce "no haber logrado probar..."  que haya habido colusión con los individuos mencionados arriba, quienes además fueron declarados inocentes y absueltos en 2014. Sugiere que podría haber indicios de colusión con otros individuos (o extraneus), los cuales NO formaron parte de la investigación y procedimiento del juicio. Estos nuevos sujetos, no juzgados, son introducidos al final del juicio a modo de contrabando, dos semanas antes de que termine el juicio, para tratar de formar la formula del delito requerido para emitir sentencia, injustamente, y atentando contra los derechos de Alex Kouri.

 

La variación de los extraneus, al final del proceso, es otro de los vicios procesales que se cuestionan en esta sentencia contra Alex Kouri, ya que vulnera el principio de legalidad en las vertientes de imputación necesaria y principio acusatorio. Más aún viola el derecho a la debida defensa, ya que al no estar incluidos estos nuevos extraneus en el proceso, no se le permitió formular defensa en ese contexto.

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Cabe mencionar que fue el mismo juez Neyra quien vió el caso tanto el 2014 como el 2107 como dirimente--en el 2014 votó por absolver al co-autor y a los co-acusados, afirmando que no hubo perjuicio económico al estado (ver ES 1109-2014). Contradictoriamente, en el 2017, vota en sentido opuesto y condena a Alex Kouri a la carcel alegando que si hubo perjuicio. Ante los mismos hechos, las mismas pruebas y mismos delito--el mismo juez Neyra vota de dos formas diferentes. Esto resulta sumamente irregular, ilógico e injustificable. La ley debe aplicarse igual para todos.

 

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PORQUÉ LA SENTENCIA ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?

 

El código penal ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años. Cabe mencionar que, cuando esto sucede, se debe aplicar la versión que corresponde a la fecha del delito, a no ser que la nueva versión sea para beneficio del acusado. Mas nunca se debe aplicar de manera retroactiva, una modificación desfavorable.

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En el caso de Álex Kouri, se aplicó una versión de colusión DESFAVORABLE y RETROACTIVAMENTE. Los hechos que se le imputan a Alex Kouri están comprendidos en el espacio temporal 1999-2006 (hubiera correspondido aplicar ley 26713 de 1996) , sin embargo le aplicaron la ley 29758 emitida en el 2011.

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Según lo hace notar el Tribunal Constitucional, en su STC N° 02100-2011-HC, conforme al artículo 103° de la Constitución Política, nuestro ordenamiento jurídico si bien reconoce como principio general que la ley no tiene efectos retroactivos, empero, el mismo, se encuentra matizado por el principio de retroactividad benigna de la ley penal, en caso de que la nueva disposición penal posterior a la comisión del hecho delictivo sea más favorable.

 

El artículo 6° del Código Penal, establece que “…La Ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales…”.

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En efecto, de haberse optado por la ley penal vigente de colusión al momento de ocurrido los hechos, descartada la concertación con los extraneus que fueron archivados, Álex Kouri debió haber sido ABSUELTO por atipicidad conforme a la normatividad (ver abajo), esto es, más rigurosa típicamente y limitante en cuantos a los actos jurídicos en los que debió producirse la colusión, excluyéndose definitivamente supuestas declaraciones de emergencia o actos jurídicos previos a los contratos, o supuestas adendas.

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MODIFICACIONES HECHAS AL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL (RESUMEN)

 

Art. 384° CP  Formulación primigenia.

“…El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 03 ni mayor de 15 años…”

 

Formulación modificada por la Ley N° 26713 (Pub. 27.12.1996)

“…El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,  concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 03 ni mayor de 15 años…”

 

Formulación modificada por la Ley N° 29703 (Pub. 10.06.2011)

“…El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 06 ni mayor de 15 años…”

 

Formulación modificada por la Ley N° 29758 (Pub. 21.07.2011).

 

Sub Tipo Colusión Simple (Hecho Colusorio de Peligro)

“…El funcionario o servidor público que, interviniendo, directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 03 ni mayor de 06 años…”

 

Sub Tipo Colusión Agravada (Hecho Colusorio de Resultado)

“…El funcionario o servidor público que, interviniendo,  directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 06 ni mayor de 15 años…”

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SENTENCIA A ÁLEX KOURI VIOLA LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE SU DERECHO DE DEFENSA Y A PROBAR

 

La Constitución (articulo 139, inciso 3), garantiza al acusado la observancia de los estándares mínimos establecidos para el desarrollo normal y respeto escrupuloso de sus derechos, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa (inciso 14). Según este derecho, el acusado tiene derecho a saber claramente de qué se le acusa, así como a defenderse de todo lo que se le acusa. Éste es un derecho irrenunciable e inalienable.

 

El acusado también tiene derecho a la Prueba--quiere decir que tiene derecho a presentar pruebas relacionadas con los hechos imputados, y tiene el derecho de que éstas pruebas sean admitidas, valoradas , adecuadamente actuadas y con la motivación debida. En el caso Convial, se vulnero este derecho a Álex Kouri al:

 

1) Incorporar, finalizado el juicio oral, otros hechos y sujetos extraneus particulares- quienes no fueron instruidos, acusados y juzgados. Esto fue hecho en un intento de forzar la construcción de la supuesta concertación (o colusión)--que no pudo ser probada con los sujetos mencionados al inicio del proceso. En ningún momento se otorgó a Álex Kouri, la posibilidad de defensa para contradecir dichas premisas de colusión con sujetos ajenos al proceso.

 

Así, se vulnera el derecho de defensa de Álex Kouri, por la generación  de nuevas imputaciones introducidas "a manera de contrabando", y solo para fines de condena 'a toda costa', no obstante reconocer que en el caso de condena existe "una situación de incertidumbre legal" (textual, sacado de la sentencia, consideraciones 8.3). La existencia de este vacío legal indeludiblemente conlleva una inevitable absolución legal y constitucional (mas NO una sentencia y condena, y menos privar de libertad a Álex Kouri).

 

Cabe mencionar que en el Ordenamiento Procesal NO EXISTE la figura de "sustitución de procesados" o "sustitución de extraneus absueltos por extraneus no procesados y condenados a futuro"

 

En términos más sencillos: Si te acusan de asociarte con A y B, no pueden condenarte por sospechas de que puedas quizá haberte asociado con C y D. Sobretodo cuando C y D no fueron materia del juicio, no se han presentado pruebas al respecto, y, peor aún, cuando C y D aparecen al final del juicio y no te han dado lugar a defenderte de las acusaciones que implicarían a C y D. 

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Nos encontramos, entonces, ante continuas y reiteradas vulneraciones a la norma, que inciden directamente sobre el derecho de Álex Kouri a ser procesado en igualdad de armas y en respeto a las normas pre-existentes.

 

VULNERACIÓN AL DERECHO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

 

Para que haya condena, debe haber certeza. Dicha certeza debe venir de una debida fundamentación probatoria, mas allá de las simples sospechas , apariencias, indicios, hipótesis y probabilidad.

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El derecho a la presuncion de inocencia, es un derecho fundamental (Art. 11.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos)- "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya probado su culpabilidad, hasta que no se exhiba prueba de lo contrario"

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El derecho fundamental a la prueba (artículo 139, inciso 3, Constitución)- una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos.

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Para emitir falla condenatoria se exige la certeza de la imputación, agregando que la motivación es de la máxima importancia. Invitamos al lector a leer la sentencia de Álex Kouri, donde es evidente que sólo existe "sospecha", mas no convicción (leer 7.26, 7.28, 7.36, 7.42, 7.63, 8.3)- "sospecha" es la palabra recurrente en toda la sentencia. La condena se basa en hipótesis, no en hechos.

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LA INJUSTICIA DE LA SENTENCIA A ÁLEX KOURI: CUESTIÓN DE HECHOS, NO DE OPINIÓN​

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• HECHO: El delito de colusión es un delito grupal--requiere dos o más . Álex Kouri es sentenciado solo y todos los demás acusaods absueltos

• HECHO: Peritaje realizado y corte suprema concluyeron que el Estado no invirtió nada-- por tanto, no puede ser colusión "agravada" 

• HECHO: Se mezclan el código antiguo y el nuevo a conveniencia--aplicando versiones desfavorables retroactivamente (anti-constitucional)

• HECHO: Se incluyeron dos nuevos sospechosos extraneus particulares, ajenos al proceso inicial - esto, en todo caso, requeriría juicio nuevo (no amerita sentencia)

• HECHO: Se viola derecho de defensa de Álex Kouri, al incorporar personas ajenas el último dia, no se le permite rebatir o probar

• HECHO: Una convicción debe ser sustentada con fundamentos, no sólo sospechas o hipótesis (uno es inocente hasta que se prueba de manera fehaciente lo contrario)

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CONTRADICCIÓN A JURISPRUDENCIA DEL TC Y CORTE IDH

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• Los demandados actuaron arbitrariamente al aplicar retroactivamente la ley penal desfavorable en perjuicio de Alexander Martín Kouri Bumachar, lo cual se evidencia en aplicación de la ley en forma distinta en otro caso similar, donde dos de ellos [Neyra Flores y Sequeiros Vargas] si respetan estrictamente los principios de legalidad y de retroactividad penal benigna al escoger el artículo 384 del CP en su modificación más beneficiosa aplicable a dicho caso, tal como se desprende de la CASACIÓN No. 661-2016 PIURA del 11.julio.2017, donde no se formuló justificación de apartamiento o de modificación de la posición anterior que se caracteriza por ser una decisión caprichosa, vaga e infundada dado que desde una perspectiva jurídica no se sustentó en la Constitución.​

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• ​La referida CASACIÓN No. 661-2016 PIURA es el ejemplo del razonamiento correcto al ser respetuoso del principio de retroactividad de la ley penal benigna para un caso abiertamente similar al del favorecido, donde se decidió la modificación del art. 384 del CP más beneficiosa para el procesado. Contiene una argumentación contradictoria por ser respetuoso del principio de legalidad para un similar caso de colusión desleal. En efecto, en dicha oportunidad, se estableció el siguiente razonamiento contenido en el FF.JJ. 12:  (i) La norma vigente al tiempo de la comisión del acto delictivo es la Ley N° 26713, que sanciona la colusión con una pena de 3 a 15 años, independientemente del perjuicio patrimonial que pudiese existir; (ii) La Ley N° 29758 regula una nueva estructura típica del delito de colusión –simple y agravada– la cual prevé que en el supuesto que no exista un perjuicio patrimonial se configura el acto como una colusión simple, cuya pena privativa de libertad puede ser de 3 a 6 años; por tanto, (iii) La Ley 29758 es una norma más favorable, pues, en caso exista un acuerdo colusorio pero no un perjuicio patrimonial, la sanción a imponer tendrá un límite máximo de 6 años de pena privativa de libertad.

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• En la ejecutoria suprema y voto de adhesión –objeto de cuestionamiento en el caso Convial–, se llegó a la conclusión que la norma aplicable era la que fue objeto de modificación por la Ley N° 26713 por ser la vigente en el marco temporal atribuido al favorecido, sin embargo, dicha figura de colusión desleal redujo su punibilidad cuando fue definido como colusión simple con la Ley 29758, dado que redujo la base punitiva de 3 a 6 años de pena privativa de libertad, por lo que la colusión simple de la Ley 29758 era la aplicable al caso del favorecido, de igual manera como se concluyó en la CASACIÓN No. 661-2016 PIURA. Por ello, conforme las reglas de tercios establecido por el artículo 45-A del Código Penal, era imposible la imposición de la pena de cinco años que finalmente privó de su libertad al favorecido. Lo señalado no solo verifica la infracción del principio de legalidad por infracción del principio de retroactividad de la ley penal benigna, sino, además comprueba la trascendencia que dicha vulneración tuvo sobre la libertad individual del favorecido por contravenir la posición asumida por la CIDH en la Opinión Consultiva 5/85 del 13.noviembre de 1985 (Caso Colegiación obligatoria de periodistas), cuando  establece respecto a la interpretación de las normas, que el artículo 29 de la convención, literal b) indica que ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada limitando el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.

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• Cabe mencionar que dos de los jueces involucrados en el caso Convial en 2017 (Neyra y Sequeiros) fueron parte de la Casación Piura 661-2016, donde votaron en sentido completamente contradictorio--en este caso que es sustancialmetne idéntico. 

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La afectación del derecho a la defensa por vulneración del principio acusatorio

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• Cuando se afirma afectación del derecho a la defensa no se alude la vertiente formal, que supone contar con una defensa técnica, sino, con aquella posibilidad de ejercer a la defensa a partir de un conocimiento claro, concreto y preciso de la denuncia o acusación.

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• El principio acusatorio obliga a que el imputado conozca en qué consiste la acusación, lo cual lleva consigo que esta exista previamente, abriéndose así la posibilidad de que se ejerza el derecho a defenderse. Junto con este derecho hay otro, derivado del principio acusatorio, que entraña que el acusado no debe ser condenado por delito distinto al contenido en la acusación. Esto último implica, que la sentencia debe ajustarse a los hechos relatados en la acusación y no puede tener una calificación diferente a la sostenida por parte acusadora durante el juicio oral, lo que se traduce en que exista una correlación entre la acusación y el fallo.

 

• No se ha tenido en cuenta que el TC ha establecido que por el principio acusatorio no puede condenarse por hechos distintos de los acusados a persona distinta de la acusada [Cfr. STC 2005-2006-PHC/TC Caso Manuel Enrique Umbert Sandoval], lo cual ha sido desarrollado legalmente por el artículo 285-A numeral 1) del Código de Procedimientos Penales, cuando prescribe que: «1. La sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo 283.». En efecto, al tribunal de juzgamiento no podía modificar los hechos de la acusación, la Ley solo le autoriza a modificar la calificación penal objeto de la acusación cuando previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no excediese su propia competencia, a partir del cual, el acusado  tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso a ofrecer nuevos medios de prueba.

 

• De igual manera, tampoco se tuvo en cuenta que por el principio acusatorio al Ministerio Público tampoco le es aceptado en juicio oral la modificación de los hechos objeto de acusación escrita, materia del auto de enjuiciamiento, como se ha producido en el presente caso al alterar la identidad de las personas que inicialmente habían sido identificadas como agentes extraneus del atribuido pacto colusorio [en la acusación escrita hizo mención que éste sería Ángel Guasco, pero en la requisitoria oral señaló que estos serían Augusto Dall’orto Falconi y Roberto Dall’orto Lizarraga], solamente se les habilita la inclusión de hechos nuevos no comprendidos en la acusación escrita o de hechos instruidos que no fueron comprendidos en la acusación tal como se desprende de lo prescrito por el artículo 263 del Código de Procedimientos Penales, no así la modificación de los hechos contenidos en la acusación como se produjo en el presente caso.

 

• En efecto, los demandados fueron conscientes que al aceptar la modificación del factum de la acusación en la identificación del extraneus se vulneraba el derecho a la defensa del favorecido, así lo precisaron en el párrafo 8.2 de la sentencia: «…ésta variación, tiene efecto inmediato en el derecho de defensa, debido a que el procesado que planteó su defensa en función de determinadas condiciones materiales, se ve sorprendido por una variación en el planteamiento del caso por parte del titular de la acción penal». Sin embargo, los demandados optaron por la decisión abiertamente inconstitucional, pese ser plenamente conscientes que contaban con la vía procesal destinado a maximizar la protección de los derechos fundamentales en juego, como lo es: «i) concluir el caso como estaba inicialmente planteado e ignorar lo que señala la Fiscalía, situación que eventualmente puede derivar e impunidad; (ii) admitir esas condiciones fácticas, retroceder el proceso y luego de un debate en las nuevas condiciones planteadas decidir el caso. (…)» [párr. 111, Sentencias], por lo que asumieron el ejercicio de sus roles con arbitrariedad pese estar en juego la grave infracción de derechos fundamentales del favorecido por la incertidumbre que se produjo al no indicarse en la acusación escrita la identidad de los agentes particulares o extraneus: «(…) 8.3. lo que ha ocurrido en este caso es que inicialmente se dijo de manera genérica que el acusado Kouri Bumachar se habría concertado con los representante legales del Consorcio CCCSA, al igual que los otros funcionarios municipales, pero al haberse resuelto favorablemente la situación de esos terceros involucrados en condición de extraneus y haber quedado Kouri Bumachar como único acusado de colusión, sin que existan terceros interesados (extraneus), procesados, origina evidentemente una situación de incertidumbre legal… situación de hecho que no satisface formalmente el requerimiento normativo del tipo penal de colusión desleal.. » [párr. 111, Sentencia].

 

• La Corte IDH ha establecido en el Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala (sentencia del 20 de junio del 2005, párrafo 65) que la descripción material de la conducta imputada debe contener los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgado en la sentencia, por ello, todos los elementos informativos de dichos datos fácticos son esenciales para la formulación de la defensa, así se tiene el escenario de comisión del delito, las circunstancias en que se produjo el hecho, las personas involucradas, el rol asumido por las personas, la participación de los cómplices en la comisión del hecho, etc por lo que la modificación arbitraria de éstos elementos que conforman el factum llevará como consecuencia a la infracción del principio acusatorio, con la imposibilidad de preparar la defensa o presentar pruebas respecto de lo cómplices primarios atribuidos subrepticiamente.

 

• La vulneración del derecho a la defensa por infracción del principio acusatorio también es identificado por el Juez Supremo: Ventura Cueva en su Voto, cuando sostiene que ello es consecuencia de no estar debidamente identificados los terceros interesados en la imputación y durante el proceso, dado que la estrategia de defensa debe realizarse en concordancia con la imputación, requiriendo que la acusación sea clara, precisa y exhaustiva, lo que no se hizo en el caso demandado. Por ello precisa que de conformidad con lo previsto por el artículo 298 numeral 1) del Código de Procedimientos Penales corresponde la nulidad de la sentencia de primera instancia por infringir principios y garantías constitucionales.

 

• En este orden de precisiones, por el principio acusatorio no podía aceptar la modificación de los hechos o asumir facultades de interpretación para completar las precisiones o vaguedades que el Ministerio Público no realizó, lo que permitió la imposición de una condena y la consiguiente privación de la libertad del beneficiario con grave afectación de su derecho a la defensa, dado que el cambio abrupto de la base fáctica en la identificación del agente extraneus fue realizado sin que el favorecido pudiera tener la oportunidad de postular prueba nueva sobre los nuevos hechos alegados, in-observándose el principio de congruencia tutelado por el artículo 8.2 incisos b) y c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en suma, su derecho de defensa.

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CASO CONVIAL: 

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• Originariamente se precisó en los hechos fácticos que la concertación del favorecido en su condición de Alcalde del Callao, se realizó con los representantes del Consorcio CCCSA, identificado en las personas de Ángel Guasco y Lowry Gazzini,

 

• Sin embargo, no obstante que éstos fueron excluidos del proceso el Ministerio Público no se reformuló la acusación escrita [párr 7.97, sentencia], dejando en la nebulosa la identificación de la persona o personas con quiénes se le atribuye  al favorecido la realización de un pacto colusorio, lo que se mantuvo hasta la culminación de los debates orales en el juicio oral, dado que recién en la requisitoria oral el Ministerio Público procede a señalar que los extraneus serían Augusto Dall’orto Falconi y Roberto Dall’orto Lizarraga, lo cual, a criterio de los jueces superiores demandados no solo es catalogado como un «giro procesal», sino, con mucha mayor relevancia para ésta demanda constitucional, esta situación es definida como una «variación de la hipótesis acusatoria» [párr. 7.99, Sentencia], lo que sin duda se traduce en modificación de los hechos que justificaron la acusación escrita al cambiar la identidad de los agentes extraneus, colocando en su reemplazo a potenciales sustitutos que no han sido instruidos ni sometidos a contradicción, vulnerando el principio acusatorio al ser aceptado como parte de los hechos que justificó la condena y la privación de la libertad del favorecido.

 

• Debió evaluarse en jurisdicción constitucional que el principio acusatorio establece la regla de interdicción de la modificación de los hechos fácticos que son objeto de la acusación escrita, habiéndose trasgredido en el presente caso al haberse alterado el factum de la acusación en la identificación de los agentes extraneus.

 

• En la acusación escrita se precisaba que el agente extraneus era Mario Ernesto Ángel Guasco, sin embargo, finalizado el juicio oral se precisó que los extraneus eran Augusto Dall’orto Falconi y Roberto Dall’orto Lizarraga, no existiendo mayor soporte normativo ni constitucional que justificara la modificación del hecho fáctico de la acusación escrita.

 

• No se alega que se trata de una condena sin acusación, de una condena por hechos distintos, sino de una acusación que no cumplió con esclarecer la identificación de los actores que participaron en la concertación o pacto colusorio, no obstante ser un hecho relevante y necesario para realizar la valoración probatoria, por lo que a la luz del principio acusatorio debe ampararse la demanda también en éste extremo, porque la labor de delimitación de los hechos materia del delito, así como los presuntos involucrados debieron ser precisados en forma precisa, clara y expresa por la Fiscalía Superior o en pronunciamiento de la Fiscalía Suprema, lo cual no se produjo en el presente caso, porque la acusación era implícita en la mención de los terceros particulares o extraneus, llevando como consecuencia a la inevitable nulidad de ambas sentencias de primera y segunda instancia como efecto restitutivo de la afectación del derecho constitucional a la defensa.

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• Es falaz cuando se afirma que la modificación de la identidad de las personas no tiene trascendencia, en tanto el hecho sería el mismo, pues, con la sola modificación de la identidad de uno de los actores es suficiente para entender modificado los hechos de la acusación.

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La afectación del derecho a la defensa por vulneración del principio de imputación necesaria

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• En el caso concreto, se ha omitido valorar que se produjo afectación del derecho a la defensa por infracción del principio de imputación necesaria al haberse incurrido en imprecisión en el requerimiento de acusación, al no identificarse con claridad y precisión al cómplice primario que se atribuye al favorecido en la comisión del pacto colusorio, dado que la identidad de dicho extraneus se precisó en la persona de Mario Ernesto Ángel Guasco, tal como fue aceptado en el auto de enjuiciamiento sin tener en cuenta que éste ya había sido excluido del proceso, base fáctica que se modificó al final del plenario cuando el Ministerio Público alteró la participación del extraneus en los no instruidos: Augusto Dall’orto Falconi y Roberto Dall’orto Lizarraga, lo que sirvió para formular la condena y privar de la libertad al favorecido, pese a ser imprecisa en la determinación de uno de los componentes subjetivos necesarios para la existencia de una concertación.

 

• La jurisprudencia vinculante contenida en el RN No. 956-2011.UCAYALI establece que no existe imputación necesaria cuando se trata de la formulación genérica de cargos, sin precisiones ni mucho menos una adecuada subsunción de las conductas incriminadas, pues, ello implica la inevitable declaración de nulidad de la sentencia en observancia de principios y garantías constitucionales.     

 

• La precisión de todos los componentes del hecho: el escenario de comisión del delito, las circunstancias en que se produjo el hecho, las personas involucradas, el rol asumido por las personas, la participación de los cómplices en la comisión del hecho, etc constituye requisito necesario para realizar el juicio de tipicidad, sin embargo, se omitió garantizar dichas condiciones en el caso del favorecido. No obstante que el requerimiento fiscal omitió identificar al tercero particular o extraneus que realizó el acuerdo colusorio destinado a defraudar al Estado en la Concesión de la Construcción de la Vía Expresa del Callao, omisión procesal identificada y aceptada por los Jueces Superiores demandados en un profuso desarrollo argumental en los fundamentos jurídicos Nos. 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15, 1.16, 1.17, 1.19, 1.20, 1.21, 1.22 y 9.1,

 

• La verificación de la trasgresión del derecho a la defensa por infracción del principio de imputación necesaria fue formulada además por dos Jueces Supremos en sus votos discordantes, bajo las siguientes precisiones:

 

Juez Supremo, Chávez Mella:

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• Indica en el FF.JJ 08 de su Voto, que en la acusación no se ha precisado en señalar los momentos en los cuales se ha realizado los acuerdos colusorios, sin precisar en qué consistió el encuentro colusorio en cada una de las etapas del proceso de concesión, más aún, cuando en las previas a la suscripción del contrato y adendas suscritas por el beneficiario en calidad de Alcalde, los intervinientes fueron los integrantes del Comité de Concesiones y el Comité de Recepción de Postores del Municipio Provincial y no el Alcalde Provincial.

• De igual manera en el FF.JJ 14 de su Voto, se concluye que no es posible fundar una sentencia condenatoria contra el beneficiario al no estar acreditado el encuentro colusorio del acusado y los supuestos terceros interesados quiénes por su condición es la sospecha, que serían investigados después de 11 años desde la última adenda suscrita, por lo que llega a la conclusión que el beneficiario debió ser absuelto.

 

Juez Supremo, Ventura Cueva:

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• Indica en el FF.JJ 07 de su Voto, que no se aclaró quiénes fueron las personas específicas con las que se habría coludido el beneficiario, de igual manera, en el FF.JJ 09 afirma que la imputación inicial consideraba que el beneficiario se había coludido presuntamente con el representante legal de la empresa CONVIAL CALLAO S.A. Mario Ernesto Ángel Guasco, manteniendo dicha postura durante todas las etapas del proceso, pese lo cual, en la requisitoria oral cambió su imputación, señalando que los terceros interesados son Augusto Dall’orto Falconí y Roberto Dall’orto Lizárraga.

 

• Llega a la conclusión en el FF.JJ 13 que los presuntos involucrados en el presente caso debieron ser correctamente señalados por la Fiscalía Superior, en todo caso, mediante el Dictamen de la Fiscalía Suprema, lo que no se hizo en éste caso no obstante la necesidad de identificar a los terceros interesados que concertaron con los funcionarios, dado que el delito de colusión es un ilícito de participación necesaria. En este sentido,  la defensa del procesado que al no ser objeto de subsanación por vulnerar los principios y garantías constitucionales como de Defensa, de Imputación Necesaria, que se manifiestan en consonancia con el principio acusatorio, circunstancias prevista como causal de nulidad por el artículo 298 numeral 1) del Código de Procedimientos Penales.