El primer agravio constitucional que resaltamos en la sentencia del 30 de junio 2016, dictada por la Cuarta Sala Penal Liquidadora, en contra de Alex Kouri Bumachar, es la aplicación retroactiva de la Ley 29758 del 21 de julio 2011- para juzgar hecho ocurridos en el caso Convial entre los años 1999 y 2006, lo cual, resulta perjudicial.

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Ello, porque la citada ley modificó (por tercera vez) el artículo 384 del Código Penal que tipificaba la Colusion Simple con la incorporación de la agravante "defraudación patrimonial al Estado" que dio origen al tipo penal de Colusión Agravada.

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En la ley sustantiva, las circunstancias agravantes no son entidades autónomas ni ajenas al tipo penal, porque su función es describir una condicion extraordinaria (condición modificativa) que modifica la responsabilidad original del agente produce un impacto directo en la cuantificacion y / o cualificación de la pena. En ese mismo sentido, el profesor Chanamé Orbe señala que "son circunstancias agravantes las que implican mayor gravedad en el delito por disposiciones del agente o caracteres del hecho" (Chanamé Orbe, Raul, Diccionario Jurídico Moderno Lex & Juris Grupo Editorial Pag. 80, Lima). Como sabemos, las circunstancias agravantes pueden nacer con el tipo penal, como también pueden ser incorporadas con posterioridad a través de otra ley, tal como de hecho ocurrió con el segundo párrafo del articulo 384 del Código Penal.

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En el juzgamiento como el que es materia de análisis, las circunstancias agravantes tienen un tope de aplicación en el tiempo, toda vez que , como se indica, describen tipos agravados que no pueden ser aplicados a hecho ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia. He de allí, que lo resaltante para esta defensa, es que cuando se incorporó el agravante "defraudación patrimonial al Estado", los hechos imputados a Alex Kouri, ya habían sucedido cinco años antes, lo cual supone que bajo ningún concepto debió serle aplicada en retroactiva para sancionarlo toda vez que, lejos de favorecerlo, lo perjudicó (retroactividad maligna)

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La Constitución Política del  Estado faculta a los legisladores a expedir leyes bajo tes presupuestos de aplicación en el tiempo:

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(i) Principio de Aplicación Inmediata- según el cual la ley tiene fuerza y efectos sobre las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes durante su vigencia;

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(ii) Principio de Irretroactividad- según el cual la laye no tiene fuerza ni efectos retroactivos sobre las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas anteriores a su vigencia;

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(iii) Principio de la Retroactividad Benigna- según el cual la ley tiene fuerza y efectos sobre las consecuencias de las relaciones y siguaciones juridicas anterioresa a su vigencia, pero solo en materia lpenal y cuando favorecen al reo.

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Es, en estos tres principios, que se sostiene el sistema jurídico nacional en materia de aplicación de la ley penal en el tiempo, razón por la cual todo juez debe resolver las causas judiciales bajo su jurisdicción con estricto respeto a ellos.

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En ese orden de ideas, la Retroactividad Benigna es entonces una garantía constitucional, íntimamente ligada al principio de legalidad- "Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege"- al que entendemos como un derecho fundamental según el cual nadie puede ser condenado por un acto u omisión que al momento de cometerse no esté tipificado en la ley como delito. Es así que siguiendo la lógica de subordinación de normas la ley sustantiva (Código Penal) también regula la aplicación de la ley en el tiempo con base en el Principio de Legalidad.

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RETROACTIVIDAD Y PRESCRIPCIÓN

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La aplicación retroactiva del vigente tipo penal previsto en el primer párrafo del art 384 CP- por ser ley mas favorable- obliga a evaluar si, a la vista del tiempo transcurrido entre los hechos imputados, y la actualidad, ha prescrito la potestad de ejercitar la acción penal en contra de Alex Kouri. Y, siendo que el titular de la acción penal ha definido que la supuesta actividad delictiva ejercida por Alex Kouri habría concluido en el mes de marzo del 2006, con la suscripción de la última adenda, se tiene que el plazo de prescripción extraordinario de la acción penal habría vencido a en el año 2015, lo que obligaría a archivar la presente causa, habiendo ya vencido en exceso dicho plazo.

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