AlexKouri

PRINCIPIO DE IRRETROACTIBILIDAD

Una de las exigencias básicas que impone el principio de legalidad viene representada por la relacionada con la aplicación en el tiempo de la ley penal, de tal manera que el principio de irretroactividad impide que la norma penal sea aplicada a hechos que fueron cometidos antes de su entrada en vigos; dicha exigencia solo puede tener como excepción el carácter mas favorable de la misma, lo que permitirá que, por criterio de igualdad, pueda ser aplicada cuando resulta en favor del reo, lo que incluso tiene reconocimiento constitucional.

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La historia del Derecho nos remonta hasta los albores del Principio de Legalidad, cuando en 1813 Paul Johann Anselm Von Feuerbach redactó el Código Penal de Baviera al que incorporó por primera vez esa figura jurídica inspirado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

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Inspirados también en ambos antecedentes, los legisladores de la Constitución de 1920 incorporaron por primera vez a un texto constitución que la única ley aplicable para condenar a una persona era la preexistente al hecho imputable. Mas adelante, la Constitución de 1933, le dio mayor énfasis a este instituto cuando refirió que solo se podía condenar a una persona por un acto u omisión que, al momento de cometerse estuvieran calificados por ley de forma expresa e inequívoca. Ese mismo criterio de justicia fue recogido por la Constitución de 1979, que incorporó al Principio de Legalidad como un derecho fundamental de toda persona humana, calcado textualmente por la Constitución de 1993.

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Nadie puede desconocer, que la aplicación de la ley penal en el tiempo que regula el ordenamiento jurídico nacional es concordante con la legislación internacional, porque en esencia se trata de un derecho-principio pro homine.

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Vease, por ejemplo:

(i)    la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (Articulo 11-23)

(ii)   el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1996 (articulo 15-24)

(iii)  la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (Articulo XXVI-25)

(iv)  la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Artículo 9-26)

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A Álex Kouri Bumachar, se le aplicó el segundo párrafo del articulo 384 del Código Penal a espaldas de lo dispuesto por la legislación nacional y los tratados internacionales que rigen nuestro país desde 1920. Es decir, a manera arbitraria y flagrantemente prevaricadora, se le condenó por delito de Colusión Agravada, a sabiendas de que no tenia existencia jurídica entre los años 1999 y 2006, lo cual es inaceptable en un Estado de derecho. Máximo, si como muestra la abundante jurisprudencia que ha construido el Tribunal Constitucional, para todo juez este debiera ser un asunto de básico conocimiento.

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Muestra de lo dicho es la siguiente jurisprudencia: 

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En el presente caso, tenemos que se le imputa a Álex Kouri, según queda consagrada en la acusación formulada por el Ministerio Público, haber realizado actos de concertación con los representantes de las empresas que conformaron el Consorcio Convial Callao S.A. (Convial), desde antes de que se designaran a los miembros de los diferentes comités que intervendrían en dicho proceso de licitación, hasta la suscripción de la ultima adenda de fecha 03 marzo 2006, la misma que cambiaba presuntamente las condiciones originales del contrato de concesión. Este periodo de tiempo va, desde el año 1999 hasta el 2006, lo que abarca desde antes de la convocatoria del proceso de licitación para la concesión de la Vía Expresa del Callao, hasta el momento de ejecución del Contrato. Durante estos siete años, se entiende que se ha dado una presunta concertación ilegal, si bien no se ha llegado a definir ni como, ni cuando, ni con quien, al menos si se ha llegado por parte del Ministerio Público a establecer un eventual lapso de tiempo en el que presuntamente habría tenido lugar la actividad ilícita en cuestión.

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Ello resulta fundamental por cuanto, sin mayor sustento alguno, y obviando por completo la teoría del caso planteada por el Ministerio Público en su acusación, quien además ha venido manteniendo de manera reiterada durante todo el proceso, y en consecuencia, asumiendo un rol que no le corresponde, la Sala Superior, afirma que la actividad delictiva habría concluido el 21 de noviembre del 2007, fecha en al que se declara la caducidad del contrato. Este es un hecho absolutamente nuevo, nunca incorporado al proceso, y menos aún materia de imputación ni en la denuncia, ni en el auto de apertura de instrucción o en su ampliación, y menos aun en la acusación fiscal; ello es suficiente ya para declarar la NULIDAD de las sentencia, por cuanto este hecho nuevo ha sido considerado por la misma para resolver como infundada la excepción de prescripción que se dedujo a favor de Álex Kouri en el juicio oral, y es como tal recogido en el mismo texto de la sentencia en su página 9, en lo que representa una clara vulneración del principio acusatorio que afecta de manera sustancial al legitimo derecho de defensa de Álex Kouri, quien recién toma conocimiento de los mismos en el momento de ser sentenciado.

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Dada la manifiesta ilegalidad de lo realizado por la Sala, el punto de referencia que ubica la comisión de los hechos no puede ir mas allá de lo que la misma acusación define, es decir, entre 1999 y 3 marzo 2006. Durante dicho periodo de tiempo, la norma vigente en materia de delito de colusión desleal era el art. 384 CP, cuyo tenor era el siguiente:

"El funcionario o servidor publico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertádose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de quince años"

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De acuerdo al principio general tempus regit actum, dicha disposición es la que habría de ser aplicada a los efectos de poder determinar calificación de la conducta imputada  aAlex Kouri Bumachar, regla general que sólo podría dejar de aplicarse si se considera que las posteriores modificaciones que se han realizado en torno al delito descrito en el art. 384 CP, le favorecen, No obstante ser esta una regla básica derivada del respeto escrupuloso que merece el principio de legalidad, en la sentencia cuestionada se afirma sin ningún sustento lo siguiente:

"(...) ratificamos lo que inicialmente se estableció, que el tipo penal que se imputa a  Kouri Bumachar tiene repercusiones de perjuicio patrimonial al Estado, por tanto se ubica en el segundo párrafo del articulo 384 del Código Penal, esto es colusión agravada, por tanto nuestra decisión final sera bajo ese marco normativo (...)", es decir, la Sala Superior, so pretexto de afirmar la supuesta existencia de un perjuicio patrimonial en todo lo relacionado con el proceso de selección y posterior firma del contrato y su ejecución, aplica con caracter retroactivo uan disposición penal que entró en vigor en el mes de noviembre 2013, esto es, varios años despues de ocurriods los hehcos materia del presente proceso; circunstancia que determina por si solo el HABER NULIDAD en la sentencia impugnada por grave afectación al principio de legalidad, en cuanto incumple el requisito que este impone de respeto ala Lex praevia

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PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD AL REO

No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que la sentencia impugnada, no sólo aplica un tipo penal agravado con carácter retroactivo, sino que además aplica una normal penal vulnerando de manera flagrante otro principio fundamental en el ámbito penal, derivado  tanto del principio de legalidad, como el principio de favorabilidad del reo, también consagrado a nivel constitucional. El delito de colusión imputado, de conformidad a la legislación vigente al momento de comisión de los hechos, esto es, entre 1999 y 2006, sancionaba específicamente al funcionario que defraudaba al Estado, en este caso a la Municipalidad Provincial del Callao (MPC) concertándose con los interesado en proceso de contratación pública.

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Si bien sobre el concepto de defraudación no existía un claro criterio de interpretación, girando las diferentes posiciones, tanto doctrinales como jurisprudenciales en torno a la exigencia o no de un perjuicio patrimonial , las sucesivas modificaciones que se han venido realizando sobre dicha figura delictiva, han permitido concluir que , en realidad, el legislador penal, al sancionar la defraudación al Estado lograda mediante la concertación ilícita con los interesados, pretendía desvalorar ante todo la actuación desleal del funcionario publico quien, en el ámbito del ejercicio de sus funciones, comprometía su deber de imparcialidad y su sometimiento a los intereses del Estado, concertándose con quienes pudieran estar interesados en el proceso de contratación. e esta manera, el perjuicio patrimonial que pudiera representar para el Estado un proceso de contratación desarrollados cobre la base de una concertación ilícita con los interesados, no era considerado como la estructura típica del delito, donde bastaba simplemente con determinar el referido acuerdo ilícito para que se produjera su consumación. 

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Las modificaciones operadas con posterioridad respecto al delito de colusión desleal no han hecho sino confirmar esta posición, hasta el punto de que en la actualidad dicha figura presenta dos modalidades típicas- una primera, don de el legislador desvalora exclusivamente la celebración del acuerdo colusorio ilícito, como mecanismo de defraudación de los intereses del Estado en el desarrollo imparcial y objetivo, respetuoso de la igualdad de armas entre quienes participan en un proceso de contratación del Estado; el otro tipo penal, donde el desvalor se incrementa, además, si con ello se causa un perjuicio concreto y efectivo al patrimonio del Estado

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A este respecto, el elemento del perjuicio viene a ser resultado típico en la llamada ahora colusión agravada, el mismo que, de conformidad a lo dispuesto en la Casación No. 661-2016, de 11 julio 2017, ha de ser materia de prueba concreta y directa, considerándose que " (...) una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica".  De ahí que se haya establecido que, para admitir la comisión de un delito de colusión agravada, el perjuicio patrimonial tiene que quedar expresa  y concretamente determinado mediante un mecanismo de prueba idóneo, considerándose como tal la pericia contable que tenga como objeto el determinar su existencia y cuantificarlo.

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PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN NECESARIA y PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

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También desde un punto de vista estrictamente sustantivo, la sentencia emitida por la Sala Superior, infringe el principio de la imputación necesaria cuando califica la conducta de Álex Kouri como delito de colusión desleal. A este respecto y mas allá de las distintas normas penales que han tipificado el delito de colusión desleal desde la promulgación de nuestro Código Penal hasta la actualidad, el elemento esencial que ha definido por encima de todo dicha figura delictiva es el acuerdo colusorio; calificar una conducta como delito de colusión implica  afirmar que entre el funcionario autor del delito y un particular, al que el legislador llama siempre "interesado", ha existido un acuerdo de voluntades, un pacto a través del cual, el proceso de contratación del Estado deja de ser imparcial y objetivo, par estar direccionado en función a los intereses de dicho particular. Esta característica es la que permite calificar de indebido dicho acuerdo, en tanto afecta a la misma esencia que define todo proceso administrativo destinado a la contratación de bienes, servicios o proveedores, de ahí que una de sus principales características sea su naturaleza subrepticia, lo que la jurisprudencia describió como "por debajo de la mesa".

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Por ello es que la estructura típica de la conducta descrita en el tipo penal de la colusión presenta como elemento básico y esencial la intervención de dos personas, en tanto califica como un delito de participación necesaria. Ello es coherente si se tiene en cuenta que la misma definición de acuerdo colusorio exige que en este participen, al menos, dos sujetos, quienes son los que de esta forma acercan sus posiciones, para finalmente llegar a un pacto, que es ilícito, pero que en cualquier caso refleja la voluntad de quienes están en él involucrados. Lo interesante es que quienes participan de dicho acuerdo tienen evidentemente un papel muy diferente a la vista del contexto particular en el que se desenvuelve la comisión de este delito, cual es el proceso de contratación del Estado. Por un lado, se ubica al funcionario publico quien, por razón de su cargo, tiene responsabilidad en el proceso, de esta manera tiene capacidad de decisión en él, siendo este aspecto el que permite calificarlo como único sujeto activo del delito y, en consecuencia, autor del delito, dado que de esta manera, llega a adoptar acuerdos que por su mismo obligación funcional, no tiene permitido decidir.

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Por otro lado, esta el interesado quien, por la estructura del delito y en coherencia con su naturaleza, ha de ser la persona con la que el funcionario se pone de acuerdo en forma y temas que inciden en el proceso de contratación, afectando su naturaleza imparcial y objetiva, lo que determina su carácter ilícito. Definitivamente, el grado de responsabilidad que le toca a este interesado no esta especificado en el mismo tipo penal de colusión, si bien ya constituye doctrina jurisprudencial el calificarlo como cómplice primario en el delito.

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Que, dadas estas características, el imputar la presunta comisión de un acuerdo colusorio en el marco determinado por la supuesta existencia de un delito de colusión desleal exige, no solo que se identifique al funcionario presunto autor del delito, sino que también se identifique plenamente a la persona con la que este procedió al acuerdo de voluntades ilícito que ello implica, en la medida en que solo de esta manera se cumplen las exigencias del principio de imputación necesaria, de cara a realizar una adecuada labor de subsunción del comportamiento imputado al tipo penal de colusión.

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En caso contrario, este es, de no llegarse a establecer la identidad del llamado "interesado", con el que tiene lugar el pacto ilícito constitutivo del  delito, sencillamente no podría considerarse probado, no ya el delito, sino el elemento básico que lo caracteriza, cual es el mismo acuerdo, dado que, si no se conoce con quién se ha coludido el funcionario, como puede llegar a establecerse si realmente ha habido colusión. Ello obligaría a admitir la existencia de una duda razonable que siempre habría de beneficiar al reo, de conformidad a las exigencias que impone el indubio pro reo.

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Que, teniendo en cuenta lo anterior, en el presente proceso, el Ministerio Público, al formalizar su acusación, afirma que Alex Kouri "en su condición de funcionario publico y Alcalde de la MPC en realidad si llego a sostener reuniones y negociaciones de concertación iilegal con los representantes legales de las empresas del consorcio (...); actos de conceratcion que sostuvo desde antes de que designara de forma irregular a los miembros del comité de recepciones de propuestas del concurso publico y a los integrantes del comité de concesiones del concurso publico para la ejecución de la obra , quienes eran sus allegados, amistades y personal de confianza, los mismos que trabajaban ad honoren y quienes finalmente transgrediendo las Bases Generales del Concurso eligieron y otorgaron la buena pro al Consorcio CCI. Concesiones Perú, que luego devino en la empresa Convial Callao S.A."

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A la vista de semejante tenor, resulta mas que evidente que, en una primera interpretación, la supuesta colusión que se le imputa a  Alex Kouri en calidad de autor, por su condición de funcionario público, seria con los "representantes de las empresas que conformaban el Consorcio", sin identificar quienes serian estos, afirmándose que dicha concertación habría sido también sostenida entre los miembros de los diversos comités nombrados a los efectos de la tramitación del proceso de licitación.

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Prueba de que semejante imputación no se sostenía es el hecho de que, los llamados representantes del Consorcio ganador de la buena pro, nunca fueron identificados, mientras que los representantes de Convial, empresa que conforma por el consorcio ganador par ala ejecución de la obra, Mario Ernesto Angel Guasco y Javier Roberto Lowry Gazzini, a quienes se les había imputado al comisión de un delito de colusión desleal, en su condición de cómplices por ser, aparentemente con quienes se habría llegado al eventual acuerdo colusorio, fueron sobreseídos en el marco de este mismo proceso al no haberse podido acreditar la existencia de dicho acuerdo colusorio.

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Que, esta situacion, tan atipica e irregular es incluso advertida por la misma Sala Superior, en cuya sentencia afirma que esta situación

"(..) determina inconsistencia en la valoración del comportamiento supuestamente delictivo de Kouri Bumachar, por ausencia legal del otro personaje del delito, cuya situación jurídica no se ha definido, (...) persiste la incógnita, con quíen se ha concertado Kouri Bumachar, en que términos y condiciones, incógnita que no ha sido precisada ni respondida por la parte acusadora.

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Con esta simple afirmación, la Sala Superior esta admitiendo que el Ministerio Público, es decir, el titular de la acción penal, quien ha formulado acusación contra nuestro patrocinado en tanto habría considerado la existencia de suficiente evidencia par acreditar que Kouri Bumachar se habría coludido de manera indebida con otra persona en calidad de interesado, no ha cumplido en su acusación con acreditar, en primer lugar, con quien se habría coludido, en tanto todos los demás imputados en el presente proceso fueron sobreseídos por el delito de colusión, tanto funcionarios como representantes de la empresa concesionaria; en segundo lugar, al no conocerse con quien se había llegado al acuerdo ilícito, admite la Sala que tampoco el Ministerio Público ha podido demostrar el contenido  de dicho acuerdo, es decir, si no se sabe en qúe aspectos concretos se habrían puesto de acuerdo nuestro funcionario y no se sabe quien: Como se puede sostener una acusación por colusión, si con ello no habría prueba del mismo acuerdo colusorio?

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No obstante reconocer la Sala Superior esta grave y seria deficiencia en la acusación formulada por el Ministerio Público, lo que hubiera por si mismo determinado al menos la necesidad de su subsanación; esta le da acogida y, poniendo de manifiesto que no se ha podido determinar a lo largo del juicio oral la identidad de los supuestos interesados con los que se habría coludido Alex Kouri, comienza a realizar en su misma sentencia una serie de elucubraciones, hipótesis y suposiciones, absolutamente impropias de una sentencia, en tanto es evidente que los medios de prueba que se actuaron a lo largo de las diferentes sesiones del juicio oral se mostraron totalmente incapaces de poder establecer con claridad y contundencia la identidad del interesado, especialmente en un proceso como el que se ha seguido contra Alex Kouri, donde, siendo la imputación la comisión de un delito de colusión, todos los demás imputados que fueron materia del mismo han sido sobreseídos con relación al mismo delito; de ahí que se le haya seguido un proceso penal por un delito donde se le imputa haberse concertado con alguien que hasta la fecha es un perfecto desconocido, por cuanto no hay prueba que permita identificarlo. Ello determina que la sentencia carezca de la debida sustentación probatoria, en tanto sigue la misma linea de la acusación fiscal, al no haberse identificado al interesado y, en consecuencia, ello implica que tampoco ha quedado demostrado la existencia de ningun acuerdo colusorio.

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Siendo consciente la Sala Superior consciente de esta situación, y realizando la labor que solo le corresponden al Ministerio Público, comienza a divagar en una especie de investigación, que le lleva a plantear una teoría del caso que ni siquiera el Fiscal Superior fue capaz de plantear al momento de su acusación o de su requisitoria oral: Esta nueva teoría del caso que sorprendentemente plantea la Sala Superior, para suplir así las deficiencias de fundamentación  fáctica y jurídica de la acusación, le lleva a afirmar que.

"(...) Ernesto Argel Guasco, fe el Gerente General y por tanto el representante de la empresa, en el momento que postula y gana la concesion, lo qeu convierte a esta persona en el instrumento que habrían utilizado los integrantes del Consorcio que estaban vinculados con Kouri Bumachar, que serian los directamente interesados y beneficiados con la concesión, lo que deriva en una conclusión elemental y lógica, serían las personas con las que se habría concertado (...)", pero como dicha persona, Ernesto Angel Guasco fue excluído del proceso por no haberse probado la existencia de acuerdo colusiorio alguno entre este y el mismo Kouri, la Sala, sin mayor fundamento, y en un acto de temeridad absoluto por no haber prueba alguna y ni siquiera haber sido materia de alguna investigación, acaba afirmando que "(...) no cabe duda que en estas condiciones el tercero "extraneus" con el que Kouri Bumachar se habría coludido, no se ha determinado, existiendo sospecha válida respecto de la intervención de Augusto Dall'Orto Falconi y Roberto Dall'Orto Lizárraga, lo que deriva en una causa probable" (pagina 69 de la sentencia impugnada)

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Es asi como la Sala Superior, quien declara que no se ha podido acreditar a lo largo del presente proceso la identidad concreta del interesado con el que se habría coludido Alex Kouri, lo que es una muestra evidente de las serias dudas en torno a la misma existencia de un acuerdo colusorio; no obstante a ello, se atreve a imputar la comisión de este delito a Kouri Bumachar entendiendo que hay "sospechas" de que los interesados en el no acreditado acuerdo colusorio serían Augusto Dall'orto, quien ocupo el cargo de presidente del coimite del concurso publico de proyectos integrales para la ejecución de la vía Expresa del CAllao de acceso al Aeropueto Internacional Jorge Chávez, a traves de la avenida Elmer Faucett, quien nunca ha estado investigado a lo largo de los años que ha durado la investigación seguida en el presente proceso y ni siquiera fue ofrecido como testigo por parte del Ministerio Público en su acusación; y José Roberto Dall'Orto Lizarraga quien se desempeñaba como director de la empresa ICCGSA, que formo e consorcio con la empresa concesiones Perú SAC, ganando este la buena pro en el proceso de licitación cuestionado; no obstante, tampoco fue investigado nunca y simplemtne declaró como testigo en el ámbito d el juicio oral, donde señalo que no tuvo relación alguna con el proyecto de la Vía Expresa del Callao, de responsabilidad de la empresa Convial.

 

De esta manera, asumiendo labores de investigación y cuasi acusación que son competencia exclusiva del Ministerio Público, y al momento de sentenciar a Alex Kouri, lo que implica que ha de proceder a evaluar todo el material probatorio actuado en el desarrollo del juicio oral, a fin de analizar si estos le lleva al convencimiento claro e indubitable que Kouri Bumachar efectivamente se coludió con otra persona, la Sala Superior acaba afirmando que el supuesto acuerdo colusorio se habría dado porque tiene la sospecha de que los nuevos interesados (introducidos al final del proceso), con quienes habría llegado a dicho pacto ilícito, son dos personas que, a lo largo de los mas de diez años que ha durado la causa, ni siquiera fueron materia de cuestionamiento alguno por parte del titular de la acción penal; ello, ademas de vulnerar el sentido mismo de la labor jurisdiccional, conlleva una evidente violación del principio de in dubio pro reo, en tanto la sospecha pasa a ser prueba de responsabilidad, por no decir afectación al principio de presunción de inocencia, que exige que la responsabilidad por la comisión de un delito deba sustentarse en pruebas concretas y especificas, oprque solo asipuede establecerse de manera fundada la culpabilidad por el delito cometido, no resultando suficiente para ello la sospecha de un tribunal, basada en meras conjetura que, no solo no han sido materia de prueba, sino que modifican por completo la teoría del caso planteada por el Ministerio Público, titular de la acción penal, a quien corresponde probarla, labor que no puede en ningún caso ser suplida por la Sala Superior, la cual ha de pronunciarse objetivamente sobre el acervo probatorio existente, y en que medida este le es suficiente para generar la convicción de la comisión del delito imputado, esto es, certeza fundamentada, que no es igual a "sospecha".

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