CONVIAL vs. PERÚ​

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El consorcio Convial demanda al Perú al considerarse afectado en su inversión realizada en Perú.

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Entre otras cosas, argumentan que los obstáculos de la liberación de las vías les generaron millonarias perdidas.

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El consorcio logró entregar el Tramo A a tiempo, pero no pudieron avanzar con el Tramo B, debido a que las tierras por donde debía pasar la obra no fueron debidamente entregadas- generando retraso y perjuicio económico al consorcio (y cambiando las condiciones de financiamiento del mismo)- lo cual eventualmente les generó la ruina económica.

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Siendo un proyecto interprovincial que incluía, además del Callao a San Miguel y Lima, se llevaron a cabo diversas reuniones para tratar de solucionar el impase- sin mayor éxito.

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En vista de la incapacidad de avance, ajena a la voluntad de los inversores, el Estado Peruano otorgó permiso para iniciar con el cobro del peaje. Durante su tiempo de operación, sin embargo, los cobros del peaje no llegaron a generar ganancias para la empresa extranjera.

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El consorcio Convial se sintió perjudicada y, mas aun, maltratada y decidió demandar al estado Peruano ante la CIADI. Tambien responsabiliza al cambio en el clima político ocasionado por el cambio de alcalde y otros factores politicos del pais.

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LOS HECHOS SEGÚN LOS DEMANDANTES

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Las Demandantes alegan que el inicio del presente arbitraje es el resultado de la expropiación de su inversión en el Perú, que se dio mediante la declaración de caducidad del Contrato de Concesión (el “Contrato”) para el diseño, construcción, administración, explotación y mantenimiento de la Vía Expresa del Callao (el “Proyecto”), en violación del Tratado. 65. Las Demandantes sostienen que el Contrato surgió a raíz del nivel, cada vez más importante, de tráfico de pasajeros desde y hacia el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (el “Aeropuerto”), el cual alcanzó niveles de saturación que llevaron a crear graves congestionamientos. 

 

Lo anterior llevó a la Presidencia del Perú a decretar de necesidad pública nacional la ampliación del eje vial Elmer Faucett - Acceso al Aeropuerto, señalando como obligación de la administración pública tanto la realización y aprobación de estudios pertinentes para la ejecución del proyecto, como la obtención de “la libre disponibilidad de los terrenos del derecho de vía y su respectiva zona de influencia”. 

 

Las Demandantes señalan que el 27 de mayo de 1997, la Municipalidad Provincial del Callao (la “MPC”) adoptó el Reglamento que Regula la Entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructuras y de Servicios Públicos Locales para la Provincia Constitucional del Callao (el “Reglamento de 1997”).

 

Con base en el Reglamento de 1997, la MPC convocó el 22 de junio de 1999 al Concurso Internacional de Proyectos Integrales para la ejecución de la Vía Expresa del Callao (el “Concurso”).

 

Las Bases Generales del Concurso (las “Bases Generales”) establecían que el proyecto sería financiado por la empresa concesionaria con fondos propios o de terceros.

 

Las Demandantes alegan que a pesar de que 17 compañías adquirieron las Bases, sólo ellas presentaron una oferta técnica y económica firme.

 

Explican que, desde su creación en Argentina en 1928, el grupo CCI se especializa en concesiones viales y construcción de autopistas.

 

El 28 de febrero de 2000, el Comité de Concesiones de la MPC aceptó la oferta del Consorcio CCI para una concesión de 30 años.

 

El Proyecto original tenía cerca de 5.5 km de longitud y una inversión total presupuestada de más de US$ 45 millones. La longitud del Proyecto fue luego extendida a 9 km, con el correspondiente aumento de la inversión.

 

El 17 de marzo de 2000, el grupo CCI en el Perú (CCI Construcciones S.A. – Sucursal del Perú) y Concesiones Perú S.A.C. (socio local de CCI) constituyeron la sociedad Convial, cuyo único objetivo era servir de sociedad concesionaria.

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El 30 de marzo de 2000, la MPC y Convial suscribieron un contrato preparatorio donde plasmaron los acuerdos alcanzados hasta la fecha y se obligaron a firmar un contrato definitivo en un plazo de tres meses (el “Contrato Preparatorio”).  

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Según las Demandantes, el Contrato Preparatorio ya reflejaba la obligación de la MPC de liberar el Derecho de Vía sobre el área de terreno necesario para construir la Vía Expresa (el “Derecho de Vía”), de cuyo cumplimiento dependía el equilibrio económico-financiero del Contrato. 

 

Después de varios cambios con respecto a la fecha para la firma del contrato definitivo, la cual se había retrasado debido a la gran inestabilidad política del país en aquellos momentos, el 9 de febrero de 2001, la MPC y Convial celebraron el Contrato. 

 

De una parte, Convial se comprometía a construir y financiar íntegramente la obra, y de la otra parte, la MPC garantizaba que se liberaría el Derecho de Vía para permitir el avance de la construcción, lo que a su vez permitiría que Convial cobrara directamente a los usuarios de la Vía expresa un peaje durante el período de la concesión. Al término de su explotación durante al menos 30 años, Convial entregaría a la MPC la Vía Expresa y sus accesorios sin derecho a ningún pago adicional. 

 

Las Demandantes sostienen que la liberación del Derecho de Vía tenía una importancia particular en el Proyecto, ya que “sin los terrenos sería imposible concluir la obra e iniciar el cobro del peaje, ingreso principal para el reembolso de la deuda y pago de dividendos a los inversionistas”.

 

Por lo tanto, era fundamental que “una vez iniciadas las obras, éstas pudieran concluirse”.

 

Según las Demandantes, “cualquier interrupción en las obras, sin los necesarios ajustes 19 Documento C-54, cláusula 2(01). contractuales, alteraría el equilibrio económico financiero” del Proyecto.

 

Fue precisamente por esto que la MPC se comprometió a “[p]restar a EL CONCESIONARIO el apoyo que fuere necesario para asegurar la debida protección de la VIA EXPRESA y los Bienes de la Concesión, con el fin de garantizar la prestación ininterrumpida del Servicio”.

 

Las Demandantes argumentan que con base en lo estipulado en el Contrato, contaban con garantías suficientes para realizar su inversión en el Perú. El Contrato preveía: “la garantía del mantenimiento del equilibrio económico-financiero”, el compromiso de la MPC de “compensar a Convial si [se presentaba una] falta de ingresos deriva[da] de… incumplimientos de la MPC, medidas adoptadas por la administración pública peruana o actos de terceros privados” y aseguraba a Convial una compensación económica en caso de que la MPC decidiera unilateralmente poner fin al Contrato por causas no imputables a Convial” .

 

Las Demandantes alegan que las dificultades para conseguir la liberación del Derecho de Vía surgieron desde el principio, imposibilitando llevar a cabo las obras en los plazos y modos previstos. Estas circunstancias perjudicaron a las Demandantes, que financiaban el Proyecto e incurrirían en costos a la espera de poder iniciar las obras. A pesar de esto, las Demandantes sostienen que hicieron todo lo posible para sacar adelante el Proyecto, el cual tenía una importancia estratégica para la expansión del grupo CCI en el Perú. Convial y la MPC fueron modificando el Proyecto inicial según el avance de la liberación de los terrenos, a través de cinco adendas al Contrato entre 2002 y 2006 (las “Adendas”). Las Demandantes alegan que las Adendas fueron económicamente perjudiciales para ellas

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La primera modificación al Contrato (la “Primera Adenda”) se hizo el 15 febrero de 2002, 29 cuyo objeto era “preservar los principios fundamentales del Contrato de Concesión, mantener el equilibrio económico financiero y las posibilidades de financiación [...] del proyecto de la vía expresa y mejorar su integración vial y social”.30 Esta Adenda permitía a Convial cobrar los peajes al finalizar las obras factibles de ser ejecutadas, en vez de esperar a la liberación del Derecho de Vía de todos los terrenos. Además Convial se comprometía a pagar un canon, cuyos fondos servirían para diversos programas sociales en beneficio de la población del Callao. Por último, la Primera Adenda permitía la integración regional de la Vía Expresa con la comunidad e incluía cambios al diseño de la vía.

 

El 22 de mayo de 2002, se firmó otra adenda (la “Segunda Adenda”)32 que, según las Demandantes, se celebró ante la imposibilidad de ejecutar las obras en terrenos de la Municipalidad de Lima y del Distrito de San Miguel (debido al enfrentamiento político entre estas Municipalidades). La Segunda Adenda establecía un nuevo cronograma que preveía la iniciación de las obras en junio del 2002.

 

El 20 de marzo de 2003, más de dos años después de la firma del Contrato y pese a que, según las Demandantes, los terrenos todavía no estaban liberados, se firmó el Acta de Toma de Posesión y Entrega de Bienes (el “Acta de Toma de Posesión”) que daba inicio formalmente al plazo del Contrato. En ella, se permitía a Convial comenzar la explotación de la Vía Expresa mientras que la MPC conseguía la liberación de los terrenos faltantes.

 

Las Demandantes señalan que el 7 de agosto de 2003 se suscribió una aclaración a la Primera Adenda (la “Segunda Aclaración”) donde, con el objetivo de “hacer viable el financiamiento del Endeudamiento Permitido en el marco de un clásico ‘Project Finance’”, se confirmó la aplicación de la compensación económica prevista en el Contrato en caso de que se declarara su caducidad.  

 

Las Demandantes sostienen que dicha Aclaración y las promesas de la MPC sobre la liberación del Derecho de Vía “no fueron suficientes para remediar la falta de financiamiento causada por los incumplimientos de la MPC y la incertidumbre que esto ocasionaba respecto del futuro del proyecto”, por lo que el 21 de mayo de 2004, se firmó una tercera adenda (la “Tercera Adenda”).  En esta Adenda, la MPC reconoció sus incumplimientos. Igualmente, buscó dar “una garantía más amplia a las Demandantes y a sus financistas” y definir de manera precisa el tramo de obra que podía ser construido para dar inicio al cobro del peaje. 

 

Así, por un lado, atendiendo a las exigencias de los financistas, la MPC otorgó una garantía complementaria ejecutable “ante cualquier incumplimiento de obligaciones por parte de la [MPC]”, dando lugar al pago por parte de la MPC de “un monto igual al que resulte mayor entre la inversión constante en certificados de inversión y ‘el valor presente neto del flujo de fondos del periodo faltante de concesión y sus ampliaciones descontado a una tasa del 8%’” (la “Garantía Complementaria”). Por otro lado, se dividieron las obras en dos tramos, el primero del Aeropuerto hasta el río Rímac (“Tramo A”) y el segundo desde el río Rímac hasta antes del cruce con la Avenida Venezuela (“Tramo B”). Convial se comprometió a iniciar las obras del Tramo A el 1 de junio de 2004 y completarlas en 12 meses, después de lo cual podría comenzar a cobrar una tarifa parcial del peaje. 

 

El 10 de enero de 2005, la MPC y Convial firmaron una cuarta adenda (la “Cuarta Adenda”) que, a decir de las Demandantes, fue producto de la falta de liberación del Derecho de Vía por la MPC del Tramo A y de la necesidad de dar seguridad a los financistas. Así, con el objetivo de garantizar definitivamente la construcción del Tramo A y el cobro del peaje, se acordó modificar el Tramo A (alargando su extensión y suspendiendo la construcción de una parte del trazado) y se estableció un nuevo cronograma para la construcción de los tramos restantes. Las Demandantes sostienen que en esta Adenda la MPC admitió una vez más que la responsabilidad de la liberación del Derecho de Vía era suya. Por último, Convial manifiesta que gracias a las garantías adicionales de las Tercera y Cuarta Adendas, lograron obtener préstamos destinados a financiar la construcción del Proyecto.

 

Las Demandantes alegan que entregaron el Tramo A, dentro del plazo contractual, el 16 de agosto de 2005. Sin embargo, a pesar de ello y de las garantías en las Adendas, Convial no pudo comenzar a cobrar el peaje debido a una disputa entre la MPC y una empresa peruana, que reivindicaba la propiedad de ciertos terrenos sobre los que ya se había construido la Vía Expresa. Debido a la medida cautelar otorgada por el juzgado que conocía de aquella disputa, Convial suspendió el cobro del peaje durante meses. Fue hasta el 5 de noviembre de 2005 que Convial pudo iniciar el cobro del peaje en sentido Lima–Aeropuerto (norte a sur), y el 5 de enero de 2006, en ambos sentidos. 42 Las Demandantes aseguran que ello les provocó un grave perjuicio consistente en una reducción en sus ingresos de más de USD 4.1 millones, lo que ponía de nuevo en riesgo al Proyecto.

 

Las Demandantes alegan que para esa época, el Tramo B aún no estaba libre de interferencias y su construcción no se había iniciado. 44 A pesar de estas faltas, la MPC mantenía su voluntad de encontrar soluciones. Prueba de ello es la carta del 21 de diciembre de 2006, donde en respuesta a las solicitudes de Convial, la MPC admitió una vez más su responsabilidad por la no liberación del Derecho de Vía, e incluso admitió la necesidad de concluir una nueva adenda para paliar las consecuencias. 

 

Sin embargo, a decir de Convial, todo esto cambió radicalmente a partir de enero de 2007, con la toma de posesión del nuevo alcalde de la MPC, el señor Félix Moreno. Debido a cambios en el clima político peruano, particularmente en la provincia del Callao, se desencadenaron una serie de eventos que finalmente condujeron a la declaración de caducidad de la Concesión sin compensación por parte de la MPC, oficializada el 21 de noviembre de 2007 y efectiva el 22 de mayo de 2008.

 

Las Demandantes alegan que desde que la nueva administración tomó posesión de su cargo en la MPC, en enero del 2007, ésta comenzó a hacer solicitudes abusivas de documentación con plazos extremadamente cortos e ignoró sus invitaciones para reunirse y discutir el progreso del Proyecto. 

 

Convial argumenta que la hostilidad de la MPC era consecuencia de los ataques iniciados en el Congreso peruano contra el Sr. Alexander Kouri (“Kouri”), anterior alcalde de la MPC entre 1996 y 2006 (años en los que se celebró el Contrato), los cuales llevaron a la creación de una Comisión del Congreso para investigar supuestas irregularidades en la suscripción del Contrato, y a la apertura de una investigación por la Contraloría General de la República (la “Contraloría”) para determinar la viabilidad técnica y legal del Contrato.

 

Las Demandantes también resaltan que la Comisión del Congreso presentó un informe preliminar el 19 de julio de 2007 (el “Informe Preliminar”), en el cual se expusieron las supuestas deficiencias legales del Contrato y se recomendó que la MPC tomara las medidas pertinentes para rescindirlo y así suspender el cobro de peaje. 

 

Durante todo este tiempo, la hostilidad de la MPC contra Convial aumentaba, culminando con la carta del 5 de noviembre de 2007, donde la MPC ordenaba a Convial retomar las obras en 15 días so pena de decretar la caducidad del Contrato.  

 

Convial sostiene que con base en el Informe Preliminar, y no obstante su disponibilidad para colaborar en la eliminación de los obstáculos que impedían la continuación de la obra, el 21 de noviembre de 2007, la MPC decidió, por oportunismo político y de manera ilegal, declarar la caducidad del Contrato basándose en supuestas razones de utilidad pública. 52 Las Demandantes alegan que la mala fe de la MPC es evidente dado que la declaración de caducidad fue anunciada a la prensa el mismo día que ciertos ejecutivos de Convial habían sido recibidos por el Alcalde Félix Moreno, y mientras aquellos se encontraban reunidos con el citado funcionario tratando de discutir uno de los puntos en debate. Mencionan además que esta reunión fue precedida dos días antes por otra, positiva para el proyecto según la Demandante, entre el máximo representante de CCI, el Ing. Néstor Alesso y el Alcalde.

 

Luego de la declaración de caducidad, la Comisión del Congreso presentó su informe final el 11 de marzo de 2008 (el “Informe Final de la CC”), reiterando las supuestas irregularidades ya señaladas en el Informe Preliminar, analizando la “conveniencia” de decretar la caducidad del Contrato, delineando varias estrategias para poner fin al Contrato y además haciendo ciertas acusaciones de índole penal sobre la participación de los señores Lowry y Guasco en la suscripción del Contrato y sus Adendas

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