SENTENCIA 

 

La Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Suprema, a cargo de los Magistrados: Iván Sequeiros Vargas (Presidente), Victoria Sanchez Espinoza, Marco Antonio Lizarraga Rebaza, dictó la siguiente sentencia:

 

5 años de pena privativa de la libertad efectiva (prisión) y pago de 26 milliones de soles en reparación civil. La sentencia terminaría el 29 de Junio 2021 y está siendo cumplida en la prisión Piedras Gordas en Ancón

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El caso fue impugnado, habiéndose presentado un recurso de nulidad, por considerarse la sentencia jurídicamente "aberrante" e ilegal, al carecer de los debidos fundamentos, y al haberse violado varios derechos de Álex Kouri. El caso fue revisado  y ratificado por la Corte Suprema (20.10.17).

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Los magistrados involucrados en la sala superior y suprema han sido acusados de prevaricato (ver definición de prevaricato) y abuso de autoridad ante el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). La prevaricación, o prevaricato, es un delito que consiste en que una autoridad, juez u otro servidor público dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo o judicial a sabiendas de que dicha resolución es injusta. Es comparable al incumplimiento de los deberes del servidor público.  Los magistrados de la cuarta sala penal liquidadora, han sido demandados penalmente, al igual que la fiscal suprema Revilla--sus casos están siendo revisados por la OCMA 

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El prevaricato cometido en contra de Alex Kouri, es particularmente notorio en el caso del Juez Jose Antonio Neyra Flores, en vista de que su pronunciamiento contradice directamente su pronunciamiento en el 2015 cuando, mediante ejecutoria suprema 1109-2014, absolvió a todos los demás co-autores y co-acusados al haber dictado NO HABER PERJUICIO ECONÓMICO al estado. Ante un mismo caso, con los mismos hechos, mismo juez y mismas pruebas, es totalmente contradictorio e inconcebible que quepan dos posturas opuestas. Esto es una prueba fehaciente de la politización de este caso--de su falta de neutralidad y objetividad, y de las violaciones al debido proceso.

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DE QUÉ SE ACUSA Y SENTENCIA A ÁLEX KOURI?

 

A Alex Kouri se le acusa de Colusión simple--sin embargo, es condenado por "Colusión desleal agravada". 

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El que hayan modificado la acusación en pleno juicio oral (ya iniciado el proceso, y no al inicio como es normal), es un hecho cuestionado y considerado vulneración al debido proceso. Sobretodo porque la modalidad de colusión agravada recién aparece en la ley en el 2011 (cuando los hechos de Convial se remontan al periodo 1999-2006). Es anti-consitucional aplicar retroactivamente una ley desfavorable. La ley dice que solamente se puede aplicar una ley retroactivamente cuando resulta benigna. 

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Alex Kouri se encuentra privado de su libertad de manera individual--siendo la colusión un delito de asociación (grupal).

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CON QUIÉN SE HABRÍA COLUDIDO ALEX KOURI?

 

Al ser un DELITO DE ENCUENTRO (no es individual), para cumplir con la tipicidad del delito de colusión se requieren dos o mas individuos. En este sentido, según la fiscalía Alex Kouri se habría presuntamente coludido (asociado) con:

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1. Co-autor: Fernando Gordillo Tordoya (Director General de Desarrollo Urbano Municipalidad Provincial del Callao)--absuelto de dicho delito en 2014 y libre - caso archivado (ejecutoria suprema No 1109-2014)

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2. Co-acusado, extraneus o tercero particular: Mario Ernesto Ángel Guasco, y Javier Lowry Gazzini, representantes del consorcio CCI Concesiones Perú (que luego devino en l aempresa Convial Callao SA), a quien finalmente se le otorga la buena pro para la ejecución de la obra--hoy ambos absueltos de dicho delito y libres - caso archivado

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Sin embargo, terminado el juicio oral, la misma sala reconoce "no haber logrado probar..."  que haya habido colusión con los individuos mencionados arriba, quienes además fueron declarados inocentes y absueltos en 2014. Sugiere que podría haber indicios de colusión con otros individuos (o extraneus), los cuales NO formaron parte de la investigación y procedimiento del juicio. Estos nuevos sujetos, no juzgados, son introducidos al final del juicio a modo de contrabando, dos semanas antes de que termine el juicio, para tratar de formar la formula del delito requerido para emitir sentencia, injustamente, y atentando contra los derechos de Alex Kouri.

 

La variación de los extraneus, al final del proceso, es otro de los vicios procesales que se cuestionan en esta sentencia contra Alex Kouri, ya que vulnera el principio de legalidad en las vertientes de imputación necesaria y principio acusatorio. Más aún viola el derecho a la debida defensa, ya que al no estar incluidos estos nuevos extraneus en el proceso, no se le permitió formular defensa en ese contexto.

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Cabe mencionar que fue el mismo juez Neyra quien vió el caso tanto el 2014 como el 2107 como dirimente--en el 2014 votó por absolver al co-autor y a los co-acusados, afirmando que no hubo perjuicio económico al estado (ver ES 1109-2014). Contradictoriamente, en el 2017, vota en sentido opuesto y condena a Alex Kouri a la carcel alegando que si hubo perjuicio. Ante los mismos hechos, las mismas pruebas y mismos delito--el mismo juez Neyra vota de dos formas diferentes. Esto resulta sumamente irregular, ilógico e injustificable. La ley debe aplicarse igual para todos.

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DEFINICIÓN DE COLUSIÓN DESLEAL AGRAVADA?

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“…El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 03 ni mayor de 15 años…

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Por tanto, se trata de castigar a un funcionario público (intraneus) por tener negociaciones ilícitas con un particular (extraneus) para perjudicar al Estado (generar perjuicio económico al estado). El tipo penal de colusión desleal, que se encuentra contenido en el artículo 384 del Código Penal, requiere que el funcionario público defraude al Estado, ése es su principal requerimiento, para ese fin debe concertarse, fuera de la ley, esto es de manera ilícita con terceros interesados, en cualquier forma de contratación en el que interviene por razón de su función.”

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Por lo tanto, se trata de un delito grupal. No se puede acusar a un solo individuo por colusión. 

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Cabe resaltar que TODOS los procesados (denominados "co-acusados" o "co-autores",  inicialmente incluídos en este proceso, han sido absueltos por la Corte Suprema en el 2015. Resulta atípico y aberrante,  un absurdo jurídico, que se sentencia y encarcela exclusivamente a Álex Kouri.

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Cuando se habla de colusión AGRAVADA, ello implica un perjuicio económico al estado. 

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Sin embargo, es un hecho probado que la municipalidad NO aporto dinero para el proyecto. El Estado no perdió un sol en esto. Existe ya, una Ejecutoria Suprema (recurso de nulidad no 1109-2014, 9 junio 2015) dictada por la Corte Suprema que establece que "no hubo perjuicio económico al estado". Por tanto NO se puede hablar de colusión desleal agravada. Por tanto, la sentencia contradice a la instancia superior, sino que además comete violación de la cosa juzgada.

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Ello implica que no se cumplan NINGUNO de los requisitos para considerar éste delito y menos aun sentenciar a Álex Kouri, privándolo injustamente de su libertad.

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QUE IRREGULARIDADES HAY EN EL PROCESO REALIZADO ALEX KOURI?

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• Los supuestos delitos se encontraban ya prescritos - se aplicó retroactivamente la ley de manera maligna (atenta contra principio constitucional de retroactividad benigna)

• No se puede acusar a una sola persona de colusión (se requiere 2 a más personas)

• No se puede generar perjuicio al estado, si el estado no invirtió ni perdió un sol en el proyecto (corroborado por peritaje contable oficial, solicitado por el Estado, Julio 2011)

• La contraloria actúa como juez y parte de dicho proceso. A pesar de existir un peritaje contable solicitado por el Estado y realizado por peritos registrados de REPEJ (con fecha julio 2011), la sala decidió arbitrariamente no ratificar y desechar la citada pericia--sin razón válida alguna. Dicho proceder inclina la balanza en contra de Álex Kouri, lo cual afecta su derecho a ser juzgado por un órgano jurisdiccional imparcial y viciando el proceso, mas aún cuando está en riesgo su libertad.

• Al no haber perjuicio económico al estado, no cabe reparacion civil (menos aún la increible suma de 26 millones). La reparación debe ir en relación directa con el perjuicio generado (no hubo, no cabe reparación)

• Se le está juzgando con el código penal modificado, pena 3-15--que requiere que haya perjuicio al estado (el estado tiene que haber puesto recursos que no llegan a ser destinados al proyecto)--el Estado no puso un sol

• Se usa el código modificado (para evitar la prescripción), pero se le sentencia con el código penal antiguo.

• El caso ha durado 12 años y  Álex Kouri ha sido enjuiciado por 11 tipos diferentes de delito (peculado, enriquecimiento ilicito, desbalance patrimonial, cohecho pasivo propio, colusión desleal agravada, usurpación de funciones y otros). No se probó ninguno de estos. No hubo coima, no es patrimonio del estado, no hay fundamento alguno ni prueba alguna de ningún delito en 12 años, habiendo ya comparecido ante los tribunales todos los implicados, colaboradores de la Municipalidad y de la empresa Convial.

• Se vulnera el derecho a la justa defensa del acusado Álex Kouri, al introducirse dos personas nuevas al final del proceso y no dar lugar al derecho de contradecir la acusación (en todo caso, se debió iniciar un juicio nuevo contra los nuevos personajes).

• No se pueden generar nuevas imputaciones hacia el acusado, a modo de 'contrabando', hacia el final del proceso. Si no se consiguió probar culpabilidad de los acusados originales, no se pueden agregar nuevos al final. Y menos aun sentenciar sobre la base de meras sospechas.

• Además, se debe probar, mas allá de la mera sospecha la motivación--y ese no fue el caso. Quien se tome la molestia de ver el video de la sentencia (ver abajo), o leer las 139 páginas de la sentencia, se podrá percatar que no existe fundamentación sólida, sino meras sospechas. Así, la sentencia vulnera también la garantía de una debida motivación, ya que, únicamente esgrime meras sospechas, que abiertamente contravienen la motivación exigible para una sentencia condenatoria, esto es, el grado motivacional de certeza

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PORQUÉ LA SENTENCIA ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?

 

El código penal ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años. Cabe mencionar que, cuando esto sucede, se debe aplicar la versión que corresponde a la fecha del delito, a no ser que la nueva versión sea para beneficio del acusado. Mas nunca se debe aplicar de manera retroactiva, una modificación desfavorable.

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En el caso de Álex Kouri, se aplicó una versión de colusión DESFAVORABLE y RETROACTIVAMENTE.

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Según lo hace notar el Tribunal Constitucional, en su STC N° 02100-2011-HC, conforme al artículo 103° de la Constitución Política, nuestro ordenamiento jurídico si bien reconoce como principio general que la ley no tiene efectos retroactivos, empero, el mismo, se encuentra matizado por el principio de retroactividad benigna de la ley penal, en caso de que la nueva disposición penal posterior a la comisión del hecho delictivo sea más favorable.

 

El artículo 6° del Código Penal, establece que “…La Ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales…”.

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En efecto, de haberse optado por la ley penal vigente de colusión al momento de ocurrido los hechos, descartada la concertación con los extraneus que fueron archivados, Álex Kouri debió haber sido ABSUELTO por atipicidad conforme a la normatividad (ver abajo), esto es, más rigurosa típicamente y limitante en cuantos a los actos jurídicos en los que debió producirse la colusión, excluyéndose definitivamente supuestas declaraciones de emergencia o actos jurídicos previos a los contratos, o supuestas adendas.

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MODIFICACIONES HECHAS AL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL (RESUMEN)

 

Art. 384° CP  Formulación primigenia.

“…El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 03 ni mayor de 15 años…”

 

Formulación modificada por la Ley N° 26713 (Pub. 27.12.1996)

“…El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,  concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 03 ni mayor de 15 años…”

 

Formulación modificada por la Ley N° 29703 (Pub. 10.06.2011)

“…El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 06 ni mayor de 15 años…”

 

Formulación modificada por la Ley N° 29758 (Pub. 21.07.2011).

 

Sub Tipo Colusión Simple (Hecho Colusorio de Peligro)

“…El funcionario o servidor público que, interviniendo, directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 03 ni mayor de 06 años…”

 

Sub Tipo Colusión Agravada (Hecho Colusorio de Resultado)

“…El funcionario o servidor público que, interviniendo,  directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 06 ni mayor de 15 años…”

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SENTENCIA A ÁLEX KOURI VIOLA LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE SU DERECHO DE DEFENSA Y A PROBAR

 

La Constitución (articulo 139, inciso 3), garantiza al acusado la observancia de los estándares mínimos establecidos para el desarrollo normal y respeto escrupuloso de sus derechos, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa (inciso 14). Según este derecho, el acusado tiene derecho a saber claramente de qué se le acusa, así como a defenderse de todo lo que se le acusa. Éste es un derecho irrenunciable e inalienable.

 

El acusado también tiene derecho a la Prueba--quiere decir que tiene derecho a presentar pruebas relacionadas con los hechos imputados, y tiene el derecho de que éstas pruebas sean admitidas, valoradas , adecuadamente actuadas y con la motivación debida. En el caso Convial, se vulnero este derecho a Álex Kouri al:

 

1) Incorporar, finalizado el juicio oral, otros hechos y sujetos extraneus particulares- quienes no fueron instruidos, acusados y juzgados. Esto fue hecho en un intento de forzar la construcción de la supuesta concertación (o colusión)--que no pudo ser probada con los sujetos mencionados al inicio del proceso. En ningún momento se otorgó a Álex Kouri, la posibilidad de defensa para contradecir dichas premisas de colusión con sujetos ajenos al proceso.

 

Así, se vulnera el derecho de defensa de Álex Kouri, por la generación  de nuevas imputaciones introducidas "a manera de contrabando", y solo para fines de condena 'a toda costa', no obstante reconocer que en el caso de condena existe "una situación de incertidumbre legal" (textual, sacado de la sentencia, consideraciones 8.3). La existencia de este vacío legal indeludiblemente conlleva una inevitable absolución legal y constitucional (mas NO una sentencia y condena, y menos privar de libertad a Álex Kouri).

 

Cabe mencionar que en el Ordenamiento Procesal NO EXISTE la figura de "sustitución de procesados" o "sustitución de extraneus absueltos por extraneus no procesados y condenados a futuro"

 

En términos más sencillos: Si te acusan de asociarte con A y B, no pueden condenarte por sospechas de que puedas quizá haberte asociado con C y D. Sobretodo cuando C y D no fueron materia del juicio, no se han presentado pruebas al respecto, y, peor aún, cuando C y D aparecen al final del juicio y no te han dado lugar a defenderte de las acusaciones que implicarían a C y D. 

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Nos encontramos, entonces, ante continuas y reiteradas vulneraciones a la norma, que inciden directamente sobre el derecho de Álex Kouri a ser procesado en igualdad de armas y en respeto a las normas pre-existentes.

 

VULNERACIÓN AL DERECHO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

 

Para que haya condena, debe haber certeza. Dicha certeza debe venir de una debida fundamentación probatoria, mas allá de las simples sospechas , apariencias, indicios, hipótesis y probabilidad.

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El derecho a la presuncion de inocencia, es un derecho fundamental (Art. 11.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos)- "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya probado su culpabilidad, hasta que no se exhiba prueba de lo contrario"

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El derecho fundamental a la prueba (artículo 139, inciso 3, Constitución)- una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos.

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Para emitir falla condenatoria se exige la certeza de la imputación, agregando que la motivación es de la máxima importancia.

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Invitamos al lector a leer la sentencia de Álex Kouri, donde es evidente que sólo existe "sospecha", mas no convicción (leer 7.26, 7.28, 7.36, 7.42, 7.63, 8.3)- "sospecha" es la palabra recurrente en toda la sentencia. La condena se basa en hipótesis, no en hechos.

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PREJUICIO Y FALTA DE OBJETIVIDAD DE LOS JUECES.

 

Dos de los tres jueces superiores que condenaron a Álex Kouri actuaron ´contaminados´, con prejucios, ya que fueron jueces fundadores del sistema anti-corrupción que visualizaron los 'vladivideos'. En el año 2001 (febrero), los ahora Jueces Superior Luz Victoria Sanchez Espinoza y Marco Antonio Lizárraga Rebaza fueron designados Jueces Penales Anti-corrupción para organizar y dirigir la instrucción, los que tienen por finalidad fijar los hechos para preparar el juicio, actividad orientada a la averiguación del delito y la responsabilidad del imputado, asímismo para que cooperen en la práctica de las diligencias de visualización, audición y resúmen de 650 cintas de video.

 

VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE NEUTRALIDAD

Se viola la garantía constitucional de contar con una pericia emitida por un órgano neutral (establecida por Tribunal Constitucional). Los informes especiales de la Contraloría, cuyo procurador actuó como parte durante el juico oral, carece de todo efecto probatorio, desde el punto de vista pericial, ya que de acuerdo a lo especificado por el Tribunal Constitucional, es elemento esencial para dotar de la condición de peritaje, que lo efectué un "órgano neutral". En éste caso, la Contraloría actuó como juez y  parte. Y el peritaje neutral realizado por peritos especializados de REPEJ, fueron elaborados más desechados, vulnerando la garantía del juez imparcial, la objetividad e inclinando la balanza en contra de Álex Kouri, desnaturalizando la esencia del rol del Juez.

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LA INJUSTICIA DE LA SENTENCIA A ÁLEX KOURI: CUESTIÓN DE HECHOS, NO DE OPINIÓN​

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• HECHO: El delito de colusión es un delito grupal--requiere dos o más . Álex Kouri es sentenciado solo y todos los demás acusaods absueltos

• HECHO: Peritaje realizado y corte suprema concluyeron que el Estado no invirtió nada-- por tanto, no puede ser colusión "agravada" 

• HECHO: Se mezclan el código antiguo y el nuevo a conveniencia--aplicando versiones desfavorables retroactivamente (anti-constitucional)

• HECHO: Se incluyeron dos nuevos sospechosos extraneus particulares, ajenos al proceso inicial - esto, en todo caso, requeriría juicio nuevo (no amerita sentencia)

• HECHO: Se viola derecho de defensa de Álex Kouri, al incorporar personas ajenas el último dia, no se le permite rebatir o probar

• HECHO: Una convicción debe ser sustentada con fundamentos, no sólo sospechas o hipótesis (uno es inocente hasta que se prueba de manera fehaciente lo contrario)